בלוגטואלי

יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

הגישה הסוציולוגית של המשפט

על הגישה הקלאסית והכלכלית. הגישה החדשה היא הסוציולוגית. הגישה הסוציולוגית למשפט. סוציולוגים חוקרים תופעות חברתיות. סוציולוגים של המשפט בודקים את המציאות למשל מה הפסיקה של בתי משפט השלום בפועל ולא רק מה ההלכות הגדולות בעליון. בנוסף למשל במשפט פלילי יבדקו כמה מקבלים על עברות מסוימות והאם יש הבדל לפי מין לאום וכד', בניגוד לשאלות העקרוניות במשפט פלילי. בחוזים – איך מתנהלים בפועל יחסים חוזיים. איך אנשים עושים חוזה בפועל. לא מדובר תביאוריה נומטיבית. למשל ניתוח כלכלי אומר אני נגד הפרה יעילה נוכח הניתוח הכלכלי או הפוך. או תיאוריה דיאונטולוגית – הבטחה זה ערך, לא בסדר להפר. אומרות מה צריך להיות. סוציולוג לא אומר מה צריך להיות. הם מספרים מה המציאות. מקיאולי משיקגו בשנות ה60' לפני שהתחתן מוזמן לארוחת ערב אצל חותנו. שואלים איך מתכוון לפרנס את ארוסתו. שואל אותו על דיני חוזים והוא מספר לו – הצעה וקיבול, יש סעדין וכו'. החותן אומר לו שהוא לא מבין מה הוא מדבר. מקיאולי לא נעלב אלא לומד בפועל מה קורה. הוא משווה בין דיני החוזים בטהרתם ואיך אנשי עסקים ויועמ"שים של חברות מסתכלים עליהם. למשל בסיטואציה שלמישהו שמזמין 10 יחידות ממישהו אחר והיינו אומרים שיש כאן מסוימות. הצד השני שולח מסמך אישור הזמנה0 קיבול בדיני חוזים. סיטואציה שבה נכרת חוזה. הצד שהזמין מתחרט ואומרששינה את דעתו. הוא שואל עו"ד ואנשי עסקים יועצים משפטיים מה צריך להיות. עו"ד – יש כאן הפרה צריך לשלם פיצויים – הרווח שנמנע. אנשי העסקים לא מבינים את השאלה – אם לא התחיל לייצר למה לשלם? אם לא נדחו הזמנות אחרות גם לא צריך. הם קוראים לזה ביטול חוזה. לא מעלים על דעתם שמדובר כאן בחוזה. יש פער בין המשפטנים לאנשי העסקים.

דוגמא אחרת – אתה מזמין סחורה במחיר מסוים עד תאריך מסוים. יש למוצר עלויות יצור. בחוזה יש רק התחייבות לספק המוצר. בנתיים יש עליה משמעותית במחיר חומרי הגלם כך שאם החוזה יקוים יהיה כאן חוזה הפסדי מצד המוכר. הטענה המשפטית היא שאני לא מפר כי יש כאן סיכול. סעיף 18 לחוק החוזים תרופות – אם מדובר בנסיבות שאי אפשר לצפות אותן אתה פטור מאכיפה ופיצוי. הצד שהיה אמור לספק יגיד שהפרתי בגלל נסיבות שלא יכולתי לצפותן. התשובה תהיה שניתן לצפות ובפסיקה רואים שהיו מאוד נוקשים – אמרו שמלחמות בישראל או מהפכה באוגנדה הן צפויות. עילת הסיכול בקושי מתקבלת. משפטנים בשנות ה60' אמרו ישר שמוכר חייב לספק את הסחורה כי טעתנ הסיכול חלשה. אנשי העסקים אומרי םשזה נגד האתיקה שלהם לדרוש מאדם להמשיך בחוזה מפסיד. עסקים עושים בשביל שהצדדים ירוויחו. ינוהל מו"מ מחדש. יועמ"שים של החברות ענו לכאן ולכאן, משהו באמצע. יש פער גדול בין התשובות של עוה"ד לתשובות של אנשי העסקים.

איין מקניל- מפתח את תאוריית חוזי היחס. אומר שדיני החוזים ראו תמונה לפי הכל מתמצה בחוזה. החוזה ממצה את יחסי הצדדים. מה שמקניל אומר שבפועל מערכות יחסים חוזיים עשירות הרבה יותר ממה שכתוב בחוזה וכוללות מערכת ציפיות לא כתובה (כמו מה יקרה אם המחיר יעלה), מה דברו קודם וכו' – אם נתעלם מזה החמצנו את המטרת של דיני החוזים לקיים את רצון הצדדים. ברגע שאנשי העסקים נתקלים בסיטואציה שלא חשבו עליה הם מתנהגים לפי מה שהמציאות מכתיבה ולא הולכים לעוה"ד. רק כשיש סכסוך הולכים לעוה"ד והם הולכים לחוזה הכתוב שאיננו משקף מה שקרה פה. זה לא רק סיפור סוציולוגי. אם אתם בצורה אמיתית רוצים להגשים את רצון הצדדים את חייבים לסטות מדיני החוזים הקלאסיים.

אפשר לחשוב מחדש על פסה"ד של השותפים שחשבנו שצריכה להיות חובת גילוי רחבה – השאלה היא לא אם צריך לכפות על הצדדים ערכים אלא לפי הגישה הסוציולוגית מדובר ברצון הצדדים ואין כאן שום כפיה. לעומת זאת כשמדובר בקבלן וקונה מדובר באמת בכפיית ערכים. חוזה היחס – רצון הצדדים לא רק בחוזה אלא כולל גם את הנורמות החברתיות שבהם הם חיים. אם 99% מאנשי העסקים לא מעלים על דעתם לקיים חוזה כשחומרי הגלם עלו – לא מדובר בשיקולי צדק אלא זה באמת רצון הצדדים. או למשל בשאלה של סיכול – גישה קלאסית צריכה להיות שמועד האספקה תלוי בכך שלא יהיו מלחמות ומהפכות וכו'. גישת חוזי היחס תבדוק ציפיות סבירות של אנשים. האדם הסביר של ברק לא נגזר ממקיאולי. הוא הולך לפי תפיסת צדק איך אנשים כאלה או לא – הוא יכתיב להם. גישת חוזי היחס אומרת שדווקא בחשיבה הכי ליברלית של רצון הצדדים זה לא רק מה שכתוב בחוזה. חשין למשל דיבר על כללי המשחק וזה בדיוק גישת חוזי היחס.

השאלה היא כמה התיאורייה הזו נכונה בחברה רב תרבותית כמו בישראל או בעולם קוסמופוליטי עם תרבויות שונות אתה לא יכול להניח שכולם חולקים את אותן הבנות. המחשבה על כך שכולנו חולקים אותן דברים נכונה רק בתרבות הומוגונית. הביקורת השניה על הגישה היא פערי כוחות. הסתייגנו למשל מברק – אנחנו בעד תום לב וכפייה כלכלית אם זה מעוגן בכוונת הצדדים ולא כפוי כערך. זה נכון כשהצדדים שוויוניים במערכות יחסים ארוכות טווח. אבל כשמדובר במערכות עם פערי כוחות הגישה הברקית היא אולי הנכונה וצריך להגן באופן אקטיבי על החלש. אלו סייגים חשובים לגישה הסוציולוגית.

חוזה היחס מספק גישת אמצע כי הוא אומר שהסיפור של הגישה הקלאסית הוא סיפור לא שלם ואם תסתכל לעומק על כוונת הצדדים תגיע לזה בכל מקרה בלי לכפות. בפועלהדברים לא דיכוטומיים – דבר אחד שהוא מה הצדדים מתכוונים ודבר שני מה המשפט אומר והשאלה האם המשפט משקף זאת או שהמשפט אומר זו הכוונה שלכם אבל אני לא מרשה לכם. לפעמים המשפט יוצר את כוונות הצדדים. למשל אמרו לאנשים לנהל מו"מ ואמרו שיש תנאי שניתן להתנות עליו. התברר שהכלל הדיספוזיטיבי הפך לבחירה של האנשים. אנשים אמרו שאם מישהו אמר שזה הכלל כנראה זה צודק. למשל המרצה אומר שאנשים מתרגלים לכך שמה שנצבר בנישואין משותף אנשים מאמינים בזה. אפשרות רביעית – יש ברירת מחדל ערכית ומאפשרים לצדדים להוכיח שהתכוונו אחרת. זו ברירת מחדל חינוכית. ברגע נתון היא לא מגשימה את רצון הצדדים אבל עם הזמן היא תחנך את הצדדים. לכן המחשבה שיש מה צדדים חושבים ומה המשפט אומר איננה שלימה.

הערה נוספת היא שאולי צריך להפריד בין מערכות יחסים שונות: אנשי עסקים שוויוניים מתוחכמים, אנשים פשוטים שוויוניים, מערכת חזק חלש.

הגישה הניאפורמאליסטית

עד עכשיו הצגנו את הגישה הסוציולוגית כסיפור וגישת חוזי היחס. זו גישה שהמרצה חושב שבגדול הגישה מקבלת תמיכה עם הסתייגויות מסוימות. עוד לא מצאנו ביקורת חזקהעל הגישה הזו. עד תחילת שונות האלפיים זו הייתה גישה רווחת. בעשור האחרון הגישה נתקלה בגישה יריבה – הניאופורמאליזם. הניאופורמליסטיים מסכימים שבפועל אנשים מתנהגים בצורה שאינם תואמת את החוזה – יש להם ציפויות של ירמו, שיבואו לקראתם אם זה מתפקשש ועוד. אבל – כל הצפיות האלה הן לא במישור המשפטי. יש כללי מלחמה וכללי שלום.

יכלומר – אנשי העסקים בקשו חוזה. הם פעלו לפיו בלי להסתכל עליו. אז למה עשו את ההסכם? בדיוק בשביל המלחמה. המשפט לא טוען למונופול על החיים. אם הכל עובד החוזה באמת לא משנה ויפעלו לפי הצפיות וכו' ובאת לא יפעלו לפי החוזה, אבל הצפייה שאם יהיה סכסוך בדיוק בשביל זה יש חוזה ואם יש סכסוך אנחנו רוצים שילכו לפיו. ברור שהחוזה לא ממצה את יחסי הצדדים, אך ההליך המשפטי צריך להתמצות בהיבט הפורמאלי של החוזה. אליסה ברנסטיין צפתה בבוררויות בין אנשי עסקים. בורר יכול להיות שופט בדימוס אבל גם איש עסקים. היא השוותה בין שופט בפס"ד לאנשי עסקים כבוררים. אנשי עסקים שאצל מיקאולי היו לא פורמאליסטים כשפעלו כבוררים הם היו פומאליטים ככמו פעם ובדקו היטב את החוזה. רצון הצדדים כשאנחנו לא מסתדרים ומגיעים למלחמה הוא שונה. אם אתה מדבר איתי בחברות אני מוותר ולא דבק בחוזה אבל ברגע שמישהו מזכיר את המילה משפט – יש לי מערכת יחסים אחרת.

פס"ד סופר גז – יצרן גז ומפיץ גז. מפיץ הגז אמור לספק מקום ובפועל ליצרן היה מחסן והבלונים נשארו שם והמפיץ לא סיפק מקום. היחסים הדרדרו והיצרן ביקש לפנות. אפשר לומר שההסכם שונה בהתנהגות. אפשרות אחרת שהגענו לסכסוך משפטי ולכן נעמוד לפי ההסכם. לפי תיאוריית חוזי היחס ההכסמה האמיתית היא ההתנהגות. הניאו פורמאליסטיים יגידו שמה שמחייב זה החוזה הפורמאלי. יש שם הבחנה בפסיקה בין טענות לגבי העבר לבין טענות לגבי העתיד – לגבי העבר שרצו לתבוע דמי שכירות אחורה דחו זאת. אבל להמשיך להקצות את המחסן – זה לא אלא הולכים לפי ההסכם. צריך הוכחות משמעותיות בשביל לסטות ממה שכתוב בהסכם. יש כאן התלבטות רצינית. יש מקרים שאין בהם דרישת כתב לשינויים בחוזה. אם יש דרישה שכל שינוי יהיה בכתב – זה יותר מורכב. אם אין דרישת כתב – האם נלך לפי ההסכם הכתוב או לפי ההתנהגות בפועל?

יש ציר ערכי נורמטיבי – אם נלך לפי חוזה כתוב ארדד את מערכת היחסים וזה חינוכי. לכן חייבים לתת כוח למערכת היחסים כדי להגן עליהם. הטיעון השני – כדי לשמור על העומק של מערכת היחסים צריך לבדל בין מלחמה לשלום. אם נלך לפי הגישה הסוציולוגית – אנשי עסקים יותר מתוחכמים וגם בימי שלום יפחדו שישלפו את ההתנגות שלהם נגדם. אנשי עסקים לא יהיו כבר לארג'ים. יש מבחינים בין סיטואציות, בין מערכות יחסים (חזק-חלש וכו').

יום שני, 19 בספטמבר 2016

כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס

שו"ת הרמ"א סימן קכה

[א] השאלה - העובדות

ואשמע אחרי קול רעש גדול אשר העבירו קול במחנה לומר הביטו אחרי משה, במעשה הנעשה ע"י מקרוב שסדרתי קידושין תחת החופה כדרך הארץ, שהכל יודעין סדר הכלה למה נכנסה לחופה. והיה באישון לילה בליל שבת כשעה ומחצה בלילה. והמעשה והסבה אשר הכריחוני לזה הוא מבואר נגלה לכל באי שער עירנו, וזה המעשה אשר נעשה.

איש היה בארץ ותם הכסף ממנו ושדך בתו גדולה לבן זוגה הראוי לה. ויהי בימי שידוכיה, אשר ארך הזמן עד כניסתה לחופה הלך האב לעולמו והניח חיים לכל ישראל, ונשארה הבת שכולה וגלמודה אין לה אב ואם כי אם קרובים נעשו לה רחוקים והעלימו עיניהם ממנה, זולתי גואל אחד אחי אמה אשר הכניסה לביתו כי אין לה גואל קרוב ממנו. והיה כאשר באה בימים זמן נישואיה אשר היה ראוי לטבוח טבח והכן צרכי החופה, לא ראתה שום תמונת הנדוניא ושאר צרכים, זולתי קול אחד הבא לה שתטבול ותכין עצמה לחתונה כי יהיה לה הנדוניא. והבתולה הנ"ל עשתה כאשר צוו עליה נשים השכינות ושמעה לקולם, גם כיסו אותה ביום ו' בהינומא כדרך הבתולות. וכאשר נטו צללי ערב וכמעט קדש היום, שהיו לקרוביה ליתן הנדוניא קמצו ידיהם וחסרו ממתנת ידם הראוי להם, והיה נחסר מן הנדוניא כמעט שליש הנדוניא. גם החתן נסוג אחור ולא רצה בשום אופן לכנסה ולא שת לבו לכל הדברים אשר דברו אליו מנהיגי העיר, שלא לבייש בת ישראל מכח כסף נמאס. ולא אבה שמוע רק כפתן חרש אטם אזנו ולא שמע לקול מלחשים, ולא קול גערת חכם תנידנו. וע"י זה נמשך הזמן מכח קטטות ומריבות, כדרך שאמרו לית כתובה דלית בה תיגרא והצליח מעשה שטן עד שהגיע הזמן הנ"ל שהשוו עצמן ונתרצה החתן ליכנס לחופה, ושלא לבייש בת ישראל הגונה קמתי וסדרתי הקידושין בזמן הנ"ל. והנה באשר מלינים עלי באתי להסיר תלונתן מאתי להביא ראיה וטעמי ונימוקי עמי ועל מה סמכתי בזה לומר כזה ראה וקדש.

[ב] איסור קידושין בשבת

גרסינן פרק משילין: כל שחייבין עליו משום שבות משום רשות משום מצוה בשבת חייבין עליו בי"ט. אלו הן משום שבות וכו', ואלו הן משום רשות לא דנין ולא מקדשין וכו', ואלו הן משום מצוה לא מקדישין ולא מעריכין וכו'. ופריך בגמרא אין דנין והא מצוה קא עביד, לא צריכא דאיכא דעדיף מיניה. ולא מקדשין והא מצוה קא עביד, לא צריכא דאית ליה אשה ובנים. וכתבו התוס'... יש מפרשים הא דקאמר והא מצוה קא עביד ואמאי גזרו כו', ומשני לא צריכא דאית ליה אשה ובנים אבל אם אין לו מותר לקדש דמצוה קעביד...

אמנם מאחר שהראשונים ז"ל, דהיינו התוס' והמרדכי כתבו בשם רש"י לאסור בכל ענין... אמשך ג"כ אחריהם להאמין שדעת רש"י לאסור בכל ענינים. וכן נראה דעת הפוסקים הרי"ף ורמב"ם והרא"ש והטור סי' של"ט שכתבו כולם ז"ל סתם אין מקדשין ולא חילקו בדבריהם...

מ"מ כל כי הני מילי מעליותא לימרו משמאי להתיר הענין בכה"ג, שהיה שעת הדחק והיתה הבתולה מתביישת אם תמתין עם החופה אחר טבילתה עד לאחר השבת. גם כי אינו מדרך המקומות לילך בהינומא עד אחר השבת ולעשות הנישואין ביום ראשון, כדרך האזרחים שעושין נשואיהם ביום חגם. וכדאי הוא ר"ת לסמוך עליו בשעת הדחק, כ"ש שהסוגיא דשמעתא מוכח כדבריו. וכן פסק בהג"ה אשר"י סוף פרק אחד דיני ממונות בשם א"ז... כי בדוחק גדול התירו לקדש בשבת ולא היה מורה כן הלכה למעשה עכ"ל. משמע מיהו דבדוחק גדול יש להתיר. ואין לך דוחק גדול מזה, שהיתה יתומה גדולה מתביישת והיה לה לקלון כל ימיה, כמעט לשנותה מכל הבתולות. וגדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה בדבר הזה שאינו אלא איסור דרבנן, גזירה שמא יכתוב כמו שמפרש בגמרא שלנו +ביצה לז, א+ או משום דהוי כקונה קנין בשבת כדמפרש בירושלמי... מלבד דהוי לן למיחש בכאן שלא יתבטלו השידוכין לגמרי ויתבטל הזיווג מכח הקטטות והמריבות שביניהם, עד שרצו להסיר ההינומא שעל ראש הכלה מכח ניצוח הקטטות, וגדול השלום בין איש לאשתו... כל זה שמתי נגד עיני לסמוך על דברי רבינו תם ושאר פוסקים המתירים בשעת הדחק.

[ג] קידושין בשבת בזמן הזה (לעומת תקופת התלמוד)

ועוד אני אומר דיש לחלק ולומר דבזמן הזה לכ"ע שרי, דהא תנן אלו הן משום שבות אין מטפחין ולא מרקדין וכו' וכתבו התוספות ריש פרק המביא: פירש"י שמא יתקן כלי שיר ומיהו לדידן שרי, דדוקא בימיהם שהיו בקיאים לעשות כלי שיר שייך למגזר, אבל לדידן אין אנו בקיאים לעשות כלי שיר ולא שייך למגזר עכ"ל. וכבר פשוט היתר הטפוח והרקוד בשבת בכ"מ ואף מצווים לכותים לנגן בכלי שיר והכל הוא מטעם דברי התוס' דלא שייך גזירה זו בזמן הזה. וה"ה בענין אין מקדשין, דאמרינן בגמרא הטעם שמא יכתוב וידוע המנהג פשוט בישראל שאין החתן כותב בעצמו הכתובה או שטר אירוסין, והוא מטעם שאין אנו בקיאים בכתיבה. ואפילו מי שיודע לכתוב אינו כותב שלא לחלק בין בקיאים לשאינן בקיאים, ולכן כותבה בכל מקום החזן כמו שקורא בתורה לכל אדם לתקנת שאינו בקי. ומעתה אין לגזור על המקדש שמא יכתוב, מאחר שאנחנו אינן בקיאים ואין מוטל על החתן כתיבה זו. ואין לחוש שהחזן יכתוב משום קידושי החתן, דגזירה כזו לא מצינו. ועוד שהרי החזן כותב כל פעם הכתובה ושטרי האירוסין בשחרית או זמן רב קודם הכניסה לחופה כאשר אינו יודע מתי יהיו מוכנים עם החופה, ולכן אין לחוש בזמן הזה לגזירה זו כלל...

[ד] המנהג

ומה לי להאריך פוק חזי מה עמא דבר בכל מקום, ובפרט בעירנו אשר יש בה קיבוץ עם ת"ל ולפעמים עושים ה' או ו' חופות ביום אחד ונמשכים עד הלילה ואין פוצה פה ומצפצף. ומה לי בתחילת הלילה או שעה או ב' בלילה... דודאי יש להחמיר להיות זריזין קודם השבת שלא יבוא לידי כך. אבל אם כבר נעשה מה שאפשר לעשות ונטרפה השעה עד שחשיכה, ויש לחוש לפירוד הזיוג או לביוש הבתולה וכיוצא בזה הסומך להקל לא הפסיד, ויתענג לשלום בעונג שבת אח"כ. ויכולה המצוה לכפר עליו אם כוונתו לש"ש, ושלום.

נאום משה בן לא"א מורי ה"ר ישראל זצלה"ה, נקרא משה איסרלש מקראקא.

הרמ"א (רבי משה איסרליש) הוא אחד מחשובי הפוסקים של העת החדשה שחי בקרקוב בפולין – מדובר בפולין של המאה ה – 16 והרמ"א היה פוסק צעיר בן כ – 17.

מסופר על הרמ"א שסידר חופה וקידושין על פי המקובל. הרמ"א סידר חופה שעה וחצי אחרי כניסת שבת – זה מעשה שנוגד את ההלכה במשנה שאומרת שאסור לערוך קידושין בשבת או בחג. כולם יודעים את הסיבה לכך. הסיפור היה על איש שהיה בארץ וסידר לבתו חופה אולם בשלב מסוים הוא מת ולאותה הנערה לא נשאר אב ואם. האב שידך את בתו בסוף ימיו ועקב קשיים כלכליים אין לו כסף (כשמתחתנים צריך לשים כסף על השולחן). האב נפטר והיא נשארה לגור אצל הדוד שגם לו לא היה כסף. אותה אישה הייתה זקנה והיא לא קיבלה נדוניה. הנוהג לעשות חתונות ביום שישי לפני כניסת שבת היה מקובל מאוד. הסיבה היא פשוטה: כלכלית (כי כל אחד מביא את הכריך שלו של סעודת שבת מהבית ואוכל אותה בחתונה). כלומר, הגיעה העת של אותה אישה להינשא, הצליחו לגייס שני שליש של הנדוניה והיה חסר שליש. החתן נסוג לאחור מכיוון שלא קיבל את הנדוניה כולה וניסו לשכנע את החתן בכל זאת להינשא לה על מנת שלא יבייש אותה, אולם הוא לא הסכים לוותר. לבסוף, הצליחו לגייס את הכסף החסר לאחר כניסת השבת ואז הרמ"א אומר שעל מנת שלא לבייש את בת ישראל הוא אירגן את החתונה – דהיינו, כבוד הבריות! על מנת למנוע ממנה את הבושה שלא לא להינשא בכלל, הוא מארגן חתונה שעה וחצי לאחר כניסת השבת וזאת חרף ההלכה המופיעה במשנה וזאת כדי לא לבייש בת ישראל הגונה. במלים אחרות, הנימוק הוא: "גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה", וזאת כיוון שקידושין בשבת זו הכלת חכמים, ואם כן, למדנו שכבוד הבריות דוחה איסורין דרבנן.

הרמ"א מביא 3 נימוקים למעשהו וזאת מכיוון שהוא יודע שהפסיקה שלו לא תתקבל בעין יפה בעיני הפוסקים:

1. הנימוק שבודק את השאלה מהו טיבו או היקפו של איסור הקידושין בשבת (ייתכן ויש סייגים ופרצות לאיסור זה): המקור לאיסור קידושין בשבת מופיע במסכת ביצה: המשנה מונה שלוש קטגוריות של פעולות שהפעולות הללו לא עושים אותן בשבת או ביום טוב:

א. קטגורית שהם משום שבות: פעולות שאסורות בשבת אבל לא אסורי מלאכה – מעשים קלים יחסית מדרבנן

ב. קטגוריה של רשות: אסור לעשות אותן מכל מיני סיבות: תחת פעולות אלה קיימים שני איסורים: לא דנים - אסור לקיים דיונים בבית משפט בשבת או בחג ; לא מקדשין – אסור לקדש בשבת או בחג. הטעם לכך שהוא שקידושין קשורים לכל מיני מסמכים משפטיים ויש חשש שיכתבו ואסור. החשש הנוסף הוא שקידושין זו פעולה שיש בה סממנים שנראים עסקיים (מעבירים כספים וכו'...) ועסקים לא עושים בשבת. איסור הקידושין מקוטלג במשנה תחת הקטגוריה של פעולות מצווה והאיסור לערוך את הקידושין הוא בגלל כל מיני חששות (פעולה עסקית, שמא אדם יכתוב וכו'...) – מדובר באיסור דרבנן.

ג. קטגוריה של פעולות מצווה.

יוצא מכך שהאיסור לבצע קידושין בשבת הוא רק כדי שלא יבוא לחטוא. במלים אחרות: אתה מקיף את המצווה ב"גדר" כדי לא לעבור על המצווה. מקריאת התלמוד עולה השאלה אם הקידושין הם רשות או מצווה לא רלוונטיים לשאלה האם מותר או אסור לעשותם בשבת (התלמוד מקשה איך המשנה אומרת שקידושין זה בקטגוריה של רשות ולא מצווה ועונה שמדובר בסיטואציה שאדם כבר נשוי עם ילדים כך שמדובר ברשות). המרצה מסביר מדובר בסיווג לצרכי זיכרון בלבד (שקידושין שייכים לקטגוריה של רשות) ולכן הפוסקים הכריעו שקידושין אשורים בגלי קשר לשאלה אם מדובר ברשות או מצווה.

ישנו פוסק אחד ששמו רבנו תם (הנכד של רש"י – רבי יעקב בן מאיר) שכותב שיש להבין את התלמוד כך שקידושין אסורים בשבת רק כשהם קידושי רשות אבל אם מדובר בקידושי מצווה אז הם מותרים בשבת או בחג. קידושי מצווה – כשמדובר בנישואים ראשונים ואין כבר אישה וילדים זו מצווה – זה המקרה שלנו. גם פוסקים בהמשך כתבו שלא פוסקים כפי שפסק רבנו תם. זו דעת יחיד.

הרמ"א אומר שאמנם אף אחד לא פוסק כמו רבנו תם אולם הוא אומר שניתן לסמוך על דברי רבנו תם בשעת הדחק, אולם לא היה מורה כן הלכה למעשה. הרמ"א טוען שאם היו דוחים את החופה אז האירוע היה נדחה ליום א' ואז:

- בושה

- מרגע ששמים לכלה את ההינומה עליה להסתובב עמה עד אחרי החופה, ואם האירוע היה נדחה היא הייתה צריכה להסתובב עם ההינומה עד יום א'.

- סמוך למקום החופה הייתה כנסיה, ואם היו דוחים את האירוע ליום א', החופה הייתה מתקיימת לקול צלילי הכנסיה. ביום הזה הנוצרים מקיימים את הניושאים שלהם והחופה הייתה מתקיימת עם חתונות נוצריות במקביל.

לאור כל האמור לעיל, אישר הרמ"א לבצע את החופה בשבת.

2. הנימוק הקונסרבטיבי / רפורמי: התפיסה הקונסרבטיבית אומרת שהם מחויבים למשנה ולתלמוד וכו'... אבל הם מפרשים אותם על בסיס היסטורי. כלומר, ברגע שההיסטוריה משתנה יש לשנות בהתאם את ההלכה. הרמ"א מביא איסורים נוספים בשבת. יש סיבה למה אסור לקדש בשבת והיסבה הייתה רלוונטית רק בזמן הגמרא ולא בזמננו. לדוגמא: אסור לרקוד ולמחוא כפיים בשבת – מה הסיבה לכך? בתלמוד כתוב "שמא יתקן כלי שיר" – עפ"י רש"י יש להימנע מפעילות כזאת בשבת כי זה עלול להוביל להבאת כלי נגינה וכלי נגינה צריכים לכוון וכו'... וזה אסור בשבת. על כך העירו בעלי התוספות שבימיהם כבר מותר לרקוד ולמחוא כפיים, היות ובימים אלו האנשים אינם בקיאים בתיקון כלי שיר אלא רק מומחים עושים זאת ולכן הדיוט לא יבוא לתקן כלי שיר ולכן האיסור לא רלוונטי, כלומר יש לתת להלכה זו פרשנות היסטורית לפי רוח התקופה. כיום (בתקופת רבנו תם) נוהגים לרקוד ולמחוא כפיים. הרמ"א אומר שאם כך ניתן לאמץ את מתודת הפרשנות ההסטורית גם למקרה זה של "אין מקדשין". לדבריו, האיסור של הקידושין בשבת הוא מ"שמא יכתוב". אומר הרמ"א שטעם זה אינו רלבנטי לתקופה זו היות והחתן לא היה זה שכותב את הכתובה אלא מדובר במלאכה שנתונה למומחים, ומשכך אין סיבה לגזור על המקדש את גזירת "שמא יכתוב". לגבי אותו איש מקצוע, ידוע שהוא כותב את המסמכים מראש, ולא בסמוך לחופה במלים אחרות, אין סיכוי לכתיבת מסמכים משפטיים במהלך חתונה בשבת. בזמן המשנה זה היה נכון ולכן אסרו את הקידושין בשבת, אולם לפי מודל הפרשנות ההיסטורית בזמנו של רבנו תם, כבר אין לחשוש לכך ולכן יש להתיר. מדובר בנימוק קשה ביותר כיוון שהרמ"א משתמש במתודת הנימוק ההיסטורי שהרפורמים לא משתמשים בה.

3. נימוק שמבוסס על נוהג: הרמ"א אומר שיש לבדוק מה הנוהג המקובל היום בקרקוב. לפי הנוהג באותה תקופה, נהגו לעשות מספר רב של חופות ביום אחד (5-6 חופות) וחופה אחת מתוכן הייתה תמיד נכנסת לתוך השבת. לדבריו, מדובר במצב תדיר, ואין זה משנה אם מדובר בחצי שעה או בשעה וחצי. וכמובן שיש להחמיר לסיים לפני שבת אולם, אם כבר הגיעו למצב הזה, ניתן לעשות את החופה.

הרמ"א מביא שלושה נימוקים מאוד קשים (הסתמכות על דעת מיעוט של רבינו תם, נימוק רפורמי, הסתמכות על מנהג בעייתי) כאשר ברקע העניין של כבוד הבריות אולם הוא לא אומר זאת מפורשות. לדעת המרצה יש כאן רובד גלוי וסמוי. הרובד הסמוי הוא המסכנות של היתומה והנסיון למנוע את הבושה – דהיינו מתוך הנה על כבוד הבריות. הרובד בגלוי – הפוסקים לא אוהבים את הכלל של כבוד הבריות ולכן הוא לא מציין זאת ולכן צריך הצדקות הלכתיות אחרות, אפילו ממש דחוקות. בעקבות המקרה התכנסו רבני פולין והחליטו על תקנה שלא לעשות יותר חופות ביום שישי למרות המחיר הכלכלי הכבד כדי לא להיקל למצב של חתונה בשבת.

המרצה מציין פסק של הרב עובדיה יוסף באותו כיוון – מישהי שהייתה חילונית נכנסה להריון והיא הפילה. לימים זרה בתשובה התחתנה ונולד ילד. כולם מצפים לפדיון הבן אך לפי ההלכה אחרי הפלה לא עושים פדיון. מבחינה הלכתית יש כאן ברכה לבטלה של הכהן על פדיון. הרב עובדיה יוסף פסק שלא תאמר לכהן דבר גם אם ישאל אותו בנימוק של כבוד הבריות. הבעיה שלדעת המרצה בין הרמ"א לרבי עובדיה יוסף לא מוצאים תשובות אמיצות כאלה. ערך כבוד הבריות התחיל כערך חשוב, ככלל חזק במדרשי ההלכה ובירושלמי, הבבלי החליש אותו, והפוסקים ברבות השנים "קיצצו לו את הכנפיים", ולאט לאט מעמדו נשחק מכל מיני סיבות, וזו עוד אחת מהטרגדיות של העולם ההלכתי.

יום ראשון, 17 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס ברחבי האינטרנט....

kuris2 | נועם קוריס משרד עורכי דין

saloona.co.il/kuris2/?tag=נועם-קוריס-משרד-עורכי-דין

4 בפבר׳ 2016 - נועם קוריס משרד עורכי דין » בבלוג של kuris2 (49 פוסטים) ... דוגמנית הספאם בעידן אכיפת חוק התקשורת בפייסבוק/ עורך דין איתי רזניק, משרד נועם קוריס ושות' עורכי דין... דוגמנית ...

kuris2 | עריכת צוואה:- משרד עורכי דין נועם קוריס ושות' / עו”ד יפית לוי

saloona.co.il/kuris2/?p=235?ref=blog_main

6 ביוני 2016 - מהי צוואה ? צוואה היא מסמך בו אדם קובע מי יירש את נכסיו לאחר מותו. כיצד צוואה יכולה להבטיח את רצוני לאחר מותי ? צוואה, שנכתבה כראוי, מכילה מנגנונים שמטרתם לשקף את רצון ...

kuris2 | מדד תשומות בניה למגורים:- משרד עורכי דין נועם קוריס ושות' ...

saloona.co.il/kuris2/?p=172

16 במרץ 2016 - במאמרי זה אסביר על מדד תשומות בניה למגורים:- משרד עורכי דין.

kuris2 | כיצד מקבלים רישיון נוטריון : עו”ד יפית לוי / נועם קוריס עורכי דין

saloona.co.il/kuris2/?p=18

15 בפבר׳ 2016 - הוא לא הוצא ולא הושעה מלשכת עורכי הדין בישראל על פי פסק דין סופי בהליכים משמעתיים, כפוף לסייגים הקבועים בחוק, בתקנות ובנוהל שקבעה הועדה. ועדת הרישיונות מצאה אותו ראוי ...

נועם קוריס רשת בלוגים

kurisblogs.blogspot.com/

5 ביולי 2016 - משרד עורכי דין נועם קוריס ושות' - הקרן לנפגעי השוא... נועם קוריס עו"ד - אל סם · משרד עו"ד נועם קוריס ושות' - שירותי תברואה · נועם קוריס עו"ד - עיריית אשדוד · נועם קוריס עו"ד - ראפ ...

עו"ד נמדר בן עטר - נועם קוריס עו"ד

izrael-law.blogspot.com/2016/06/blog-post_1.html

1 ביוני 2016 - עו"ד בלוג עורכי דין ברשת נועם קוריס ושות', מאמרי משפט, פסיקות, כתבי בית דין ועו"ד... עו"ד נועם קוריס ... משרד עורכי דין נועם קוריס ושות' ... עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק.

נועם קוריס פורטל עורכי דין - עורך דין - עו"ד

www.kurislaw.com/Hebrew_Carreer.htm

5 בנוב׳ 2015 - קריירה. למשרד דרושה עורכת דין מצטיינת בעלת יחסי אנוש מעולים, יכולת התבטאות מצויינת בעל פה ובכתב. (משרה 119/2007 ). למשרד דרושה פקידת גבייה מצטיינת בעלת יחסי אנוש ...

משרד עורכי דין נועם קוריס ושות' - נועם קוריס - ישרא-בלוג

israblog.nana10.co.il/blogread.asp?blog=860669&blogcode=14748867

22 במרץ 2016 - משרד נועם קוריס ושות' מעניק ללקוחותיו פתרונות משפטיים למכלול צרכים וייעוץ משפטי במגוון נושאים ופועל בשיתוף פעולה מלא עם משרדי עורכי דין נוספים על מנת לספק ללקוחותיו רשת ...

נועם קוריס – גישור | נועם קוריס

www.noamkuris.co.il/שירותי-המשרד/נועם-קוריס-גישור/

2 באוג׳ 2015 - משרד עו"ד נועם קוריס ושות' מהווה עלייה לרגל של לקוחות רבים הבאים ליהנות משירותיו המקצועיים והאמינים אותם הוא מספק כבר למעלה מעשרות שנים. משרדו של עו"ד נועם קוריס פועל ...

יום חמישי, 14 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס - בג"צ 5432/03 ש.י.ן לשוויון ייצוג נשים נגד המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין-

בג"צ 5432/03 ש.י.ן לשוויון ייצוג נשים נגד המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין-

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com

עו"ד נועם קוריס בבלוגר

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז

עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona

עו"ד נועם קוריס ב wordpress

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

העותרים טוענים כנגד האישור שנתנה המשיבה 1 לשידור ערוצי ארוטיקה ופורנוגרפיה בטלוויזיה בכבלים ובטלוויזיה בלוויין. לטענתם, האישור מנוגד לסעיף 6כה(2) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן – החוק), האוסר על שידורים שיש בהם משום תועבה, כמשמעו בחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובפרט כאלה שעניינם "הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני". לטענת המשיבים, יש בפסילת הערוצים משום פגיעה בזכויות יסוד ובאוטונומיה האישית. לגישתם, אין הערוצים נופלים בגדר האיסור שבחוק, אשר חל על מצבים שבהם נוהגים בבן אנוש כבחפץ או ככלי נטול אישיות ורצון משלו, ולא נועד לאסור כל הצגת עירום או ארוטיקה בשידורי הטלוויזיה.
בית-המשפט העליון פסק:

א. (1) פרשנות הביטוי הרלוונטי לעניין הנדון, כמו גם הקביעה אם השידורים הנדונים נכנסים למסגרתו, עשויים להיות כרוכים במידה של שיקול-דעת. עם זאת השאלה הפרשנית, כמו גם עיקר השאלה ה"עובדתית", הינן שאלות משפטיות. אף כי הרשויות המשפטיות – היועצים המשפטיים של המועצה, וכמובן היועץ המשפטי לממשלה – רשאיות בהחלט להתחשב בהערכה המקצועית-התקשורתית של חברי המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, הרי שמבחינת המדינה הסמכות לפרש את החוק ולקבוע את תחולת איסור הקבוע בו על מקרה ספציפי נתונה ליועצים המשפטיים (79ב – ג).

(2) קשה לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי מאחר שהחוק ניתן לפירושים שונים, אזי למועצה נתונה רשות להחליט לפי שיקול-דעתה. קיומן של אפשרויות פרשנות שונות הינו תחילת המהלך הפרשני המקצועי, ולא סיומו. ככל ששאלה משפטית פרשנית מסובכת או מורכבת יותר, ופתרונה כרוך במידה רבה יותר של שיקול-דעת, מומחיות וניסיון מקצועי, כך חשוב שהחלטת המדינה תתקבל בידי הרשויות המוסמכות שלה בתחום הרלוונטי, הוא המשפט (79ד – ה).

(3) במקרים שבהם קיימת מחלוקת בשאלה משפטית בין המדינה לבין גורם אחר, המחלוקת תועבר להכרעתו של בית-המשפט. במקרים אלה, דוגמת המקרה דנן, ההכרעה השיפוטית אינה בגדר ביקורת שיפוטית גרדא על הענייניות והסבירות של שיקול-הדעת שהרשות הפעילה בשאלה המשפטית, אלא על בית-המשפט, במסגרת תפקידו המובהק לפרש את החוק, לבחון בעצמו את השאלה ולהכריע בה
(79ה – ו).

ב. (1) כמה שיקולים תומכים בפרשנות המשיבה 1 לסעיף 6כה(2) לחוק (להלן – הסעיף): ראשית, פרשנות המשיבה לסעיף מתיישבת עם הגיונו הפנימי. החוק מפנה ל"תועבה" כמובנה בחוק העונשין, והחוק עצמו קובע את הפרות האיסורים שבו כעבירות פליליות. ממילא פרשנות ההוראות שבחוק צריכה להיעשות בזהירות תוך מודעות להשלכות הפירוש על היקף האחריות הפלילית (80ב).

(2) שנית, החלופות האחרות בסעיף אוסרות על הצגה מפורשת של יחסי-מין קשים או פדופיליה. פירוש מרחיב של החלופה של "הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני" ככולל כל הצגה של יחסי-מין או של תכנים המיועדים לגירוי מיני אינו עולה בקנה אחד עם התכנים הקשים שבחלופות האחרות, שעל שידורם נקבעה סנקציה דומה, ואף מייתרן למעשה (80ד).

(3) שלישית, יש להתחשב בשינוי שהכניסה הכנסת בנוסח הנוכחי לעומת הנוסח הקודם של הסעיף. הנוסח הנוכחי השמיט את החלופות של "בדרך של הצגת יחסים מיניים או בדרך של הצגת מעשים המיועדים לעורר גירוי מיני", שקודם לכן הצטרפו לחלופה של "הצגת אדם כחפץ זמין לשימוש מיני". מכאן עולה כי לדעת הכנסת ישנם תכנים שהם הצגת יחסים מיניים או מעשים המיועדים לגירוי מיני שאינם נופלים לגדר איסור ה"החפצה" (80ה – 81א).

(4) לבסוף, חוק סיווג, סימון ואיסור שידורים מזיקים, תשס"א-2001 מחיל עצמו במפורש על משדרי פורנוגרפיה, וממילא הוא מכיר בקיומה של אפשרות חוקית לשדרם.

ג. (1) התוצאה שעל-פיה החוק אינו אוסר על כל הצגה של יחסי-מין או תכנים המיועדים לגירוי מיני, מתבקשת גם מעקרונות היסוד החוקתיים שלאורם יש לפרש את החוק. לעניין זה נראה כי שידורים פורנוגרפיים נופלים לפחות בגדר שתי זכויות יסוד: חופש הביטוי וחופש העיסוק. בבחינת הזכות לחופש הביטוי נקודת המוצא היא שכל ביטוי, יהיה תוכנו אשר יהיה, "מכוסה" על-ידי ההגנה החוקתית. הביטוי הארוטי והפורנוגרפי – ובכללו אף כל תיאור של אקט מיני, קל כקשה – אינו שונה בהקשר זה. הוא חלק מן היצירה האנושית בתקופה המודרנית, מקדם את השיח הציבורי ומשפיע על העמדות המשתתפות בו (81ג – ז).

(2) גישה מרחיבה זו להיקפו של חופש הביטוי הולמת במיוחד את המשפט הישראלי, שבו ההגנה על זכויות היסוד אינה מוחלטת. הפרשנות המרחיבה לחופש הביטוי אינה מכריעה באיזון בינו לבין זכויות ואינטרסים אחרים אלא אך מאפשרת איזון כזה, כך שהדיון מתמקד במידת ההגנה הניתנת לזכות. שאלה זו נבחנת על יסוד המטרות העומדות בבסיס חופש הביטוי, שעיקרן ההגשמה העצמית של בני-האדם, קידום ההליך הדמוקרטי והעשרת שוק הרעיונות התורמת לגילוי האמת. אכן, הערך החברתי של הביטוי ביצירה הפורנוגרפית הוא נמוך, וככלל הוא אמצעי נחות להעברת מסריו ועמדותיו. פורנוגרפיה אף עלולה לפגוע ולהזיק, ועל-כן היא זקוקה לעתים לריסונו של הדין הפלילי. בכך היא דומה לביטוי הגזעני, הכלול אף הוא בחופש הביטוי. אך הנזק שבביטוי אינו מוציא אותו, ככלל, מגדר חופש הביטוי (82ג – ד, ו).

(3) בהתאם, גם ההגנה החוקתית על חופש העיסוק המעוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק פורסת חסותה על תעשיית הפורנוגרפיה (83א – ב).

ד. (1) אל מול זכויות יסוד אלה עומדים כמה שיקולים העשויים להתנגש בהן. שיקול בולט הוא האינטרס הציבורי להגנה מפני פגיעה ברגשות. לעניין זה השאלה הינה אם הפגיעה היא "קשה, חמורה ורצינית". בבחינת עוצמת הפגיעה יש להתחשב בטיבה של הפגיעה ובמקורה. הבדיקה אינה מתמקדת בעוצמת סבלם האישי של הנפגעים, אלא היא נגזרת מההשקפות הנורמטיביות של החברה בהנחה כי עצם השידורים גורמים לפגיעה ברגשות. עם זאת ככלל הנחשפים לתוכני השידורים אינם "קהל שבוי". אין חובה או כורח לצפות בשידורים, אלא ההפך הוא הנכון – יש צורך בפעולה אקטיבית ומודעת כדי לעשות כן. במצב עניינים זה פוחתת רמת ההגנה מפני הפגיעה. המסקנה היא אפוא כי בפגיעה ברגשות כשלעצמה המיוחסת לקיומם של השידורים אין כדי להצדיק פגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיסוק שאינה מתחייבת מלשונו הברורה של החוק (83ד, 84א, ג, ו).

(2) בליבת הזכות לכבוד מצויה הגנה מפני השפלה. עם זאת שאלה לא פשוטה היא אם כבוד האישה נפגע עקב שידורים ארוטיים או פורנוגרפיים בכבלים ובלוויין, שכן אף בסוגיית הנזק שבתעשיית הפורנוגרפיה בכללותה קיים ויכוח ער. ניתן להניח כי שידורים פורנוגרפיים אכן פוגעים בכבוד האישה. עם זאת גם הזכות לכבוד אינה זכות מוחלטת, וממילא הנחה זו מובילה לבחינת האיזון החוקתי בין זכות האישה לכבוד לבין הזכויות לחופש הביטוי ולחופש העיסוק (84ז – 85ב, ד – ה).

(3) על האיזון החוקתי להיעשות על רקע המציאות החברתית הקיימת, המגלמת את השקפות החברה באשר למותר ולאסור בה. אין להתעלם מכך שפורנוגרפיה הינה חוקית וזמינה במכלול מדיומים זולת טלוויזיה בכבלים ובלוויין. במצב עניינים זה הפגיעה בכבוד הנשים מתוספת של שידורים ארוטיים או פורנוגרפיים בטלוויזיה בתכנים קלים יחסית אינה יכולה להיות קשה במיוחד. נוסף על כך פרשנות מרחיבה של האיסור שנקבע בחוק, שתסטה במידה ניכרת מן הנורמות החברתיות המקובלות, תפתח פתח רחב לפסילת תכנים מיניים רבים המשודרים במכלול ערוצי הטלוויזיה, הכבלים והלוויין. יש להיזהר מפני חזרה לימי העבר של צנזורה אינטנסיבית, שקשה ליישבה עם חברה דמוקרטית ופתוחה, המכבדת את זכויות האדם (85ו – 86א).

ה. (1) מקום שבו זכות חוקתית מתנגשת באינטרס שאינו בעצמו בגדר זכות חוקתית חלה דרישה למידתיות, כלומר לאיזון אנכי. המידתיות כוללת התאמה בין האמצעי הפוגע לבין מטרת הפגיעה, בחירת האמצעי שפגיעתו בזכות היא הפחותה וקיומו של יחס סביר בין התועלת שבהגשמת אותה התכלית הראויה לבין הנזק מהפגיעה בזכות. לעומת פיסקת ההגבלה השואפת למזער את פגיעת האינטרס בזכות, בהתנגשות בין זכויות יש לשאוף, על-ידי ויתור הדדי, להפחית את הפגיעה בזכויות העומדות בכל צד של המתרס. זהו איזון אופקי (87ו – 88א).

(2) פרשנות המשיבה 1 הינה פרשנות נכונה, שכן היא מגשימה את האיזונים החוקתיים הנדרשים. היא מגשימה את האיזון האנכי בכך שההגנה מפני פגיעה ברגשות, שאינה בעצמה זכות יסוד והמבטאת אינטרס ציבורי בעל משקל מוגבל, נעשית על-ידי פגיעה מידתית בזכויות לחופש הביטוי ולחופש העיסוק. כך אין איסור מוחלט על השידורים, אלא באיסור נכללים אך תכנים קשים תוך שבמסגרת שיקול-דעתה הטילה המשיבה 1 הגבלות על שעות שידורי הערוץ, על אופן שיווקו ומכירתו ועל ההיחשפות אליו. פרשנות זו אף מגשימה את האיזון האופקי, שלפיו הזכויות משני צדי המתרס נסוגות, שכן המשדרות אינן יכולות להגשים את זכותן לחופש ביטוי ועיסוק באופן מלא, ומנגד נסוגה גם הזכות לכבוד בכך שהשידורים אינם נאסרים, ומותרים לשידור תכנים "קלים" יחסית בכפיפות למגבלות שהוזכרו (88ג – ה).

ו. (אליבא דשופט מ' חשין): האמירה כי הביטוי הפורנוגרפי חוסה בצלו של חופש הביטוי – לאמור, כי חופש הביטוי כולל גם את הביטוי הפורנוגרפי – אינה אמירה מובנת מאליה. אכן לכל אדם זכות ביטוי, כל עוד הכוונה היא לזכות מסוג החופש וההיתר. לכל אדם גם אינטרס להביע עצמו בכל דרך הנראית לו, ובלבד שיהיה ידוע כי אינטרס זה יבוא בשוק האינטרסים, ועשוי הוא להתנגש באינטרס נעלה הימנו. קשה לקבל כי הפורנוגרפיה, בעיקר הפורנוגרפיה הקשה, הגזענות, ההסתה, ההמרדה ושאר רעות-מראה כמותן, תיכנסנה אל זירת המאבק באינטרסים חברתיים אחרים וכתר מלכות של חופש הדיבור על ראשן
(92ה, 93ב – ד).

ז. (אליבא דשופט י' טירקל): אפילו מכוסה הביטוי הפורנוגרפי על-ידי הזכות לחופש ביטוי, ניתן הוא להגבלה. המשיבה 1 פירשה את ההוראה שבחוק – "הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני" – כ"חלה על מצבים בהם נוהגים בבן אנוש כבחפץ או ככלי נטול אישיות ורצון משל עצמו, ולא בכל מקרה בו הצגת האדם נועדה לעורר גירוי מיני או שאדם מוצג בהקשר מיני". ספק גדול אם זאת הפרשנות הראויה. אולם אפילו מפרשים את ההוראה כחלה על כל מקרה של הצגת אדם בהקשר מיני, הרי למשיבה 1 שיקול-דעת כיצד מיישמים את ההוראה, ולפי החלטתה אין בשידורים האמורים משום שידורים הנכללים במסגרת השידורים האסורים בחוק. בשיקול-דעת זה אין מקום להתערב, מן הטעם שלפי הכללים המקובלים בית-המשפט לא ישים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המינהלית שעליה הוטלה החובה להחליט בדבר. אכן, קיימים ספיקות גם לגבי החלטתה של המשיבה 1 בדבר יישומה של ההוראה, אך כאמור לעיל לא די בכך כדי להתערב בהחלטתה; קל וחומר שאין מקום להתערב משהמשיבה 1 הגבילה בהחלטתה את השידורים בהגבלות העושות את הצפייה בשידורים לעניין שבצנעה (94ד – ז, 95ב – ה).